La fraude à la loi en droit fiscal

Face aux crises et aux scandales financiers des dernières années, les préoccupations budgétaires des États ont évolué.

En marge de la lutte contre la double imposition, il est apparu nécessaire de lutter contre les stratégies fiscales frauduleuses pour préserver la base imposable des États. D'abord reconnue par la jurisprudence européenne et française, la lutte contre la fraude à la loi s'est intensifiée avec l'ambitieux projet BEPS de l'OCDE. Les diverses initiatives se sont concrétisées par l'adoption de la directive " ATAD ", la signature d'un instrument multilatéral reprenant les actions du projet BEPS ou encore l'instauration d'une nouvelle procédure d'abus de droit en droit interne. Il en a résulté une multiplication des moyens de lutte contre la fraude à la loi.

Alors que la démarche poursuivie par les États était celle de la convergence au service de la lutte contre la fraude à la loi, l'intégration de nouveaux fondements en droit interne et les divergences rédactionnelles présentes au sein de ces fondements ont entraîné une fragmentation apparente de la notion de fraude à la loi, ainsi que des interrogations sur l'articulation des différents fondements désormais applicables.

Toutefois, en comparant et en analysant le sens de chacun des termes employés dans les différents fondements, une définition unifiée de la fraude à la loi peut être retenue autour de deux critères : une volonté déterminante d'obtenir un avantage fiscal et le détournement de l'intention des auteurs des textes. Par ailleurs, une première grille d'articulation peut être développée à partir de critères d'articulation issus des éléments distinctifs des fondements de lutte contre la fraude à la loi. Cette dernière devra ensuite être confirmée par les différentes instances ainsi que la jurisprudence tant interne, qu'européenne. Lire la suite Fermer

La construction des catégories juridiques des étrangers


Étrange étranger qui plonge dans l'embarras les observateurs enclins à le cerner au travers des vues classiques.

Le droit de l'Union européenne construit depuis plus de vingt ans diverses catégories de " ressortissants de pays tiers " vouées à influencer les catégories d'" étrangers " du droit public national, sans les remplacer.

Riche d'implications majeures tant pour les individus que pour l'Union et ses États membres, le phénomène revêt une complexité profonde et brouille les représentations à partir desquelles le juriste est accoutumé à appréhender l'objet.

L'ambition de la thèse est de développer une nouvelle perspective : élaborer des catégories d'étrangers opératoires en vue d'éclairer la catégorisation réalisée par les deux ordres juridiques, dans ses rationalités, paradoxes, non-dits. Les voies d'inclusion et d'exclusion des étrangers tout comme les stratégies des acteurs font l'objet d'une analyse critique qui prolonge le débat sur cette technique à la fois puissante et souple par laquelle la vie des personnes se trouve saisie et façonnée. Lire la suite Fermer

Le crière de la richesse des particuliers

L'objectif de la thèse est d'étudier la richesse des particuliers en tant que critère de modulation du droit public français.

La richesse des particuliers présente, sur le plan juridique, une grande diversité matérielle. Il est néanmoins possible de proposer une conceptualisation du critère de la richesse des particuliers au regard de sa fonction, la redistribution sociale. Le critère de la richesse des particuliers est orienté vers une unique fonction, celle d'opérer une redistribution entre les particuliers en fonction de leur richesse.

Cela amène à conclure à l'existence du critère de la richesse des particuliers en droit public. L'identification de la fonction de redistribution sociale du critère permet ensuite de procéder à une évaluation critique de son application. La fonction de redistribution sociale du droit public trouve ses fondements dans de nombreuses sources conventionnelles et constitutionnelles.

L'étude du droit applicable au critère de la richesse montre qu'un approfondissement du champ d'application et des modalités d'application du critère de la richesse permettrait une meilleure réalisation de la fonction de redistribution sociale. Cela implique néanmoins de tenir compte des contraintes juridiques qui s'exercent sur l'application du critère de la richesse des particuliers en droit public français. Lire la suite Fermer

Droit de la négociation collective et discours économique

Le droit moderne de la négociation collective suggère une rupture fonctionnelle. Les fonctions et finalités traditionnelles de la négociation collective s'estompent au profit d'une fonction économique alternative. La négociation collective participe à la stimulation du système économique.

L'étude se propose d'identifier les racines de cette métamorphose. Le droit de la négociation collective évolue sous l'influence d'un discours économique : le discours économique libéral. La décomposition de la structure du discours permet de révéler une argumentation prônant l'instrumentalisation de la négociation collective au service de l'économie de marché.

Cette rhétorique est toutefois insuffisante à l'imbrication des discours économique et juridique. La structure du discours économique s'appuie sur des relais, scientifique et institutionnel, pour faciliter sa diffusion dans le droit de la négociation collective. L'encadrement juridique de la négociation collective en ressort bouleversé : deux dynamiques sont identifiées.

La première, l'efficience économique, exprime le souci d'optimiser les coûts de l'agent économique par la conclusion d'une convention ou d'un accord collectif de travail d'entreprise. Le droit de la négociation collective est aussi profondément transformé par la dynamique de la prévisibilité économique. Il favorise l'anticipation de la naissance et de la disparition de la convention collective. Mais l'état du droit positif ne révèle pas l'existence d'une hégémonie normative du discours économique libéral. Le droit de la négociation collective présente encore des zones de résistance qui méritent d'être préservées. Lire la suite Fermer

Procès et changement climatique
De la confrontation du procès et du changement climatique émerge une analyse féconde à une époque où les actions en justice relatives aux causes ou aux effets du changement climatique se multiplient en France ainsi qu'à l'étranger. Au-delà de l'actualité de son objet, une étude relative au procès climatique possède le double intérêt d'étudier les règles de droit formel qui règlent l'organisation et la procédure des tribunaux ainsi que les règles de droit matériel qui déterminent le contenu des solutions juridictionnelles retenues par les juges. Façonné par sa dimension collective, transnationale, transgénérationnelle, technique, le litige climatique peut être qualifié de complexe tant en raison des problématiques juridiques qu'il soulève que dans les réponses qu'il implique. Ces éléments conduisent à s'interroger sur la capacité du droit du procès à réceptionner cette catégorie de litige, ainsi qu'à l'aptitude du juge de trancher le litige climatique en disant le droit. L'apparition de tels litiges met en doute alors la capacité du procès à apporter des solutions à des questions juridiques inédites tant du point de vue du droit procédural que du droit matériel. Or, si les points d'achoppements s'avèrent nombreux, il existe un puissant espace de conciliation entre le procès et le changement climatique. Malgré la mise à l'épreuve du droit que soulève l'apparition de ce contentieux, l'étude entend démontrer que le procès est actuellement un puissant facteur de réalisation du droit du changement climatique car en disant le droit pour trancher le litige, le juge découvre le sens et les effets des normes juridiques qu'il applique. Lire la suite Fermer

Observant le foisonnement des techniques permettant d'alléger la dette [...], l'auteur entreprend de caractériser la nature juridique profonde de la remise de dette, les éléments constituants permettant de la distinguer d'institutions voisines. L'essence de la remise de dette réside dans sa nature conventionnelle. [...] «Ce n'est pas un soliloque mais un dialogue». La remise de dette est une offre de s'appauvrir à son profit qu'adresse le créancier au débiteur et que celui-ci doit accepter pouvant préférer payer sa dette pour des raisons financières ou morales. Il s'agit fondamentalement d'un acte abdicatif destiné à éteindre une dette préexistante, contractuelle ou délictuelle, mais déjà née. [...] Cependant, cette volonté abdicative du créancier [...] ne suffit pas pour autant à caractériser la remise de dette. Le débiteur doit accepter l'extinction de la dette en manifestant «une volonté concordante[...] La remise de dette produit, en outre, un «effet-miroir» [...] désignant un effet ricochet ou réflexe entrainant en principe, dans son sillage, l'extinction des garanties et de toutes les actions attachées à la créance. [...] Par voie accessoire [...], la remise de dette retentit sur les personnes gravitant autour du bénéficiaire, qu'elles aient la qualité de codébiteurs ou de garants. [...] C'est une analyse puissante et en profondeur que conduit ainsi Nathalie Picod, appuyée sur un appareil documentaire encyclopédique révélant une grande culture générale (historique, sociologique, ethnologique...), mais aussi juridique car de nombreuses matières du droit privé sont sollicitées [...]. Mademoiselle Picod maîtrise parfaitement la présentation académique, mais elle fait aussi une oeuvre constructive et originale car elle conclut cette brillante étude en faisant un certain nombre de propositions concrètes visant à toiletter les dispositions du Code civil [...]. Nul doute qu'il ne s'agisse là que d'une première étape et qu'il ne sera plus possible de traiter de la remise de dette sans citer sa remarquable recherche.
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La loi du 1er juillet 1901 sur le contrat d'association est venue poser un principe de liberté, laissant ainsi tout loisir aux rédacteurs de statuts d'organiser à leur gré le fonctionnement du groupement. L'on constate en pratique que les statuts sont fréquemment mal rédigés ou incomplets, mettant à mal la sécurité juridique de l'association elle-même et des tiers contractant avec elle. C'est pourquoi le milieu associatif cherche à élaborer des principes de gouvernance lui permettant de pallier les insuffisances de la loi de 1901. (...)

L'étude porte sur ce que l'on nomme aux États-Unis la « difficulté contre-majoritaire », c'est-à-dire l'argument de l'illégitimité démocratique du contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois. Il s'agit là d'une question centrale du droit constitutionnel moderne, en Amérique comme en Europe. [...] C'est dire si les minutieuses études et réflexions menées sur ce thème par M. Idris Fassassi à partir de l'expérience américaine, intéresseront l'ensemble des juristes, constitutionnalistes et comparatistes aujourd'hui. Les États-Unis offrent en effet non seulement le plus grand recul pour mesurer les enjeux d'une telle légitimité mais sans doute aussi les confrontations doctrinales les plus intenses et les plus riches. [...] L'auteur maîtrise parfaitement la méthode comparative, en y développant tant une vision américaine « de l'intérieur » qu'une vision française ou européenne, plus distanciée et critique. L'auteur fonde également ses réflexions à l'aune d'une approche historique, contentieuse, théorique et doctrinale. Le caractère multidimensionnel de sa démarche scientifique, et l'ouverture vers les travaux en science politique, précieux sur un tel sujet, ne sont pas l'un des moindres intérêts de cette étude. [...] Il s'agit ainsi, près d'un siècle après le célèbre ouvrage d'Édouard Lambert sur le « gouvernement des juges » d'un travail de référence, sur un thème qui présente, indéniablement, en France aujourd'hui, une résonance particulière. [...] À rebours d'une vision sans doute trop idéaliste de la Cour suprême et de sa jurisprudence, M. Fassassi démontre ainsi que loin d'être une force contre-majoritaire, la Cour est le plus souvent « majoritaire », au sens où, notamment, elle n'a le plus souvent protégé les minorités que lorsque « la protection des minorités est elle-même devenue un élément du consensus majoritaire ». Il appuie son propos par une analyse empirique minutieuse et contextualisée des décisions de la Cour suprême. M. Fassassi prend garde néanmoins de soutenir que la Cour ne serait qu'une chambre d'enregistrement de la volonté majoritaire. Ce serait là retenir une vision « déformée » du contrôle de constitutionnalité des lois, réduite à la simple ratification des consensus sociétaux. L'auteur rejette donc tant la vision contre-majoritaire classiquement présentée, qui relaie elle-même le mythe d'une Cour imperméable aux courants de l'opinion publique, que la vision exclusivement majoritaire parfois défendue. Récompensé par plusieurs prix [...], un tel travail constitue une contribution majeure aux réflexions contemporaines sur la justice constitutionnelle. Il permet de repenser les rapports entre juge et législateur ou entre juge et majorité dans une démocratie constitutionnelle. Il permet surtout d'appréhender la figure du juge constitutionnel sous un jour réaliste. [...]
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[...] Ayant un gout pour le droit privé de l'environnement, Madame Monteillet n'est pas tombée dans le piège de s'engager dans l'étude de la responsabilité environnementale, [...] (et) observant le déploiement des obligations à caractère environnemental dans plusieurs contrats nommés et l'avènement de figures contractuelles nouvelles entièrement dédiées à la protection de l'environnement, elle eut tôt fait de comprendre que le moment était sans doute venu de consacrer une étude à l'appréhension de ce phénomène [...]. L'inspiration la porta donc vers l'étude de la contractualisation du droit de l'environnement [...]. Le droit public ne pouvait être oublié, la gestion fut mise à profit, la théorie du droit éclaire de manière très significative ses réflexions et, dans ce concert, des analyses très techniques précèdent de profondes réflexions sur les sources du droit [...]. Malgré l'éparpillement des manifestations de la contractualisation du droit de l'environnement, Madame Monteillet a su les fédérer pour montrer la façon dont le contrat, entendu dans une acception large, infiltrait le droit de l'environnement jusqu'à en bouleverser les sources et parvenir à un nouveau mode de production de normes. Les analyses qu'elle mène et les critiques qu'elle propose sont d'une grande finesse, d'une rigueur implacable et d'une honnêteté intellectuelle désarmante. Au service de sa démonstration, son style est rafraîchissant. Loin de vouloir forcer le trait, Madame Monteillet livre sa conception après avoir jaugé, soupesé, évalué toutes les pistes envisageables [...]. Les conclusions auxquelles elle parvient convainquent par leur mesure et leur bon sens, encore fallait-il en apporter la démonstration. C'est à notre sens la force des grandes thèses que de prêter à penser que les propositions sont marquées du sceau de l'évidence.
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[...] M. Ferkane propose de saisir l'accord collectif de travail et la négociation qui le précède en tant que modèle susceptible, à ce titre et sous certaines conditions, de se diffuser dans de nombreuses branches du droit. En termes de méthode, pareille démarche exigeait de relever dans le droit positif les principales et néanmoins nombreuses occurrences du phénomène : conventions médicales, accords d'assurance chômage, accords collectifs dans la fonction publique, accords dans les droits de la consommation, du bail ou de la propriété intellectuelle, pour procéder à une ample étude de droit comparé interne mobilisant outre le droit des négociations et accords collectifs de travail, les différentes branches du droit concernées [...]. [...] L'action du modèle de l'accord collectif de travail ne tend ni à l'unification des règles applicables aux divers types d'accords, ni même, sauf exception, à la constitution d'un droit commun. Selon l'auteur, elle emprunte bien mieux les voies de l'harmonisation, tracées à partir de deux grandes constantes : l'accord collectif est une norme collective produite par des acteurs devant répondre de leur légitimité. On mesure à cette occasion le caractère très opérationnel des typologies mises en place dès l'orée de la recherche [...]. Mis à l'épreuve de sa diffusion, le modèle de l'accord collectif de travail souffre de dilution voire de dénaturation. Bien plus, son instrumentalisation par des acteurs privés ou publics en altère jusqu'à la substance. Facteur aggravant, le modèle est en butte à la concurrence d'autres modèles - droit mou, droit imposé - avec, à la clef, le brouillage des notions fondamentales de négociation, distincte de la délibération ou de la concertation et d'accord normatif. En quelque sorte victime de son succès, le modèle se trouve sérieusement déstabilisé. La porte est ouverte à de nouvelles évolutions que l'auteur, avec la fermeté et la douceur qui caractérisent son expression, ne récuse pas par principe mais dont il ne minimise pas les écueils [...].
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Les smart contracts
La blockchain est définie comme une technologie de registre distribué utilisant une base de données avec chaînage cryptographique, fonctionnant sans organe de contrôle.


Des programmes informatiques auto-exécutants, appelés " smart contracts ", peuvent être déployés sur des blockchains afin d'exécuter automatiquement des actions prédéfinies, répondant à des conditions déterminées. Ils s'apparentent ainsi à des mécanismes d'exécution de contrats.


La recherche a pour objet de déterminer comment cet outil peut être appréhendé par le droit des contrats et être utilisé au service des contrats.

Si la date de naissance des créances a été débattue, la légitimité de l'utilisation du concept de naissance pour appréhender une créance et les effets qui lui sont prêtés n'a jamais été discutée.
Le terme, tiré du champ lexical de la biologie, ne semble pourtant pas adapté à la description d'une créance ; il revêt, en dehors de ce domaine, une signification trop vague pour pouvoir désigner objectivement l'une des dates susceptibles de marquer son processus de réalisation. Cela explique notamment la diversité des opinions qui ont été émises quant à la date de naissance d'un même type de créance.

L'expertise juridique dans l'administration d'État

Chaque ministère dispose d'une direction des affaires juridiques.

Ces directions conseillent les ministres et leurs services, assurent la défense de l'État devant les juridictions et participent à l'élaboration des projets de textes législatifs et réglementaires, en concourant à l'objectif de qualité du droit. Par leurs attributions, les directions des affaires juridiques se trouvent donc au coeur de l'action administrative et apportent une expertise indispensable à sa mise en oeuvre.

Pourtant, leur apparition est récente à l'échelle de l'histoire des administrations ministérielles.

Le mouvement de création des directions des affaires juridiques n'est intervenu qu'à partir du milieu des années 1990. Cette réforme institutionnelle, en apparence anodine, reflète une mutation profonde du rapport de l'administration au droit, dont il convient de mesurer les causes et les conséquences. L'institution des directions des affaires juridiques résulte d'une réflexion inédite de l'administration d'État sur les conditions de l'élaboration du droit et de la défense de ses intérêts devant les tribunaux. Survenue en réaction aux conséquences du développement d'un modèle administratif managérial, cette réorganisation traduit l'ambition de revaloriser la place de l'expertise juridique au sein des administrations centrales.

Après avoir replacé le mouvement de création des directions des affaires juridiques sur le temps long, cette recherche examine la façon dont elles sont effectivement intégrées au travail ministériel. Les directions des affaires juridiques révèlent ainsi beaucoup de l'activité juridique de l'État et des rapports entre le savoir juridique et l'action administrative. Cette étude institutionnelle permet de mettre au jour un aspect méconnu de l'organisation du travail gouvernemental. Lire la suite Fermer

L'obligation adjointe

Le Code civil prévoit deux modèles d'obligations au tout : il s'agit de l'obligation solidaire et de l'obligation indivisible. Ces dernières sont toujours conjointes, en ce sens qu'elles lient conjointement plusieurs sujets, ce qui implique qu'elles sont plurales. Si, dans ces cas de figure, la créance ou la dette ne se divise pas entre ses sujets, c'est parce que la solidarité et l'indivisibilité ont précisément pour effet d'y faire obstacle. Cependant, il existe des obligations au tout qui ne sont ni solidaires, ni indivisibles. Celles-ci sont notamment issues de sûretés personnelles (cautionnement, garantie autonome...) ou d'opérations juridiques à trois personnes (délégation simple, stipulation pour autrui, cession de créance à titre de paiement ou de garantie, nantissement de créance...). À ce jour leur existence n'est ni expliquée, ni justifiée. La présente thèse propose de les réunir dans une catégorie nouvelle : l'obligation adjointe. Cette dernière se définit comme une obligation affectée au dénouement d'une obligation fondamentale. L'obligation adjointe, dont la thèse s'attache à mettre en lumière le régime juridique, doit être distinguée de l'obligation conjointe. En effet, elle n'est pas une obligation plurale, dans la mesure où le sujet adjoint est partie à une obligation distincte de l'obligation fondamentale. La distinction ainsi proposée, obligation adjointe d'un côté, obligation conjointe de l'autre, permet une meilleure compréhension du droit positif. Lire la suite Fermer

Le principe de mutabilité en droit administratif

Le principe de mutabilité a été dégagé par Louis Rolland dans les années 1930 au titre d'une des trois lois essentielles qui gouvernent les services publics.

Depuis, on doute de son autonomie, notamment vis-à-vis de la continuité, de son champ d'application, souvent réduit au service public ou aux contrats administratifs, de sa valeur normative, jusqu'à son nom lui-même.

Pour surmonter ces difficultés, cette thèse avance une conception transversale, normative et purement formelle du principe de mutabilité, qui signifie que l'Administration doit pouvoir modifier l'ordonnancement juridique.

Pour en justifier le bien-fondé, elle montre que la mutabilité des actes administratifs unilatéraux et contractuels découle de la théorie de la souveraineté et en prolonge les exigences sur la structure du pouvoir de l'État en droit administratif. Le principe de mutabilité, refondé par les théories du service public, connaît actuellement un nouvel essor avec la réactivation du modèle classique d'État et la nécessité pour lui de répondre rapidement et efficacement aux défis économiques, sociaux et environnementaux.

Pour mieux maîtriser cette extension, la thèse recommande d'améliorer le contrôle des mesures ne correspondant pas aux objectifs d'intérêt général préalablement définis. Elle suggère également de retravailler l'équilibre entre la mutabilité et la sécurité juridique pour permettre aux autorités publiques de réaliser les adaptations qui s'imposent, tout en protégeant au mieux les droits des administrés et en sécurisant leurs investissements. Ainsi le principe de mutabilité apparaît comme un principe d'avenir en droit administratif. Lire la suite Fermer

La personnalité juridique

La personnalité juridique est l'une des notions les plus fondamentales du Droit. Non moins pénale que civile, elle permet notamment de se réserver les biens, d'accomplir des actes juridiques, d'agir en justice et d'engager sa responsabilité. Elle pourvoit le Droit de ses sujets - et ce faisant, la scène juridique de ses acteurs.

L'essence de la personnalité juridique est fréquemment décrite comme la capacité ou l'aptitude à être titulaire de droits et redevable d'obligations. Cette présentation est néanmoins insatisfaisante car techniquement imprécise. En effet, les droits et les obligations supportent chacun une dualité de nature rendant incongrue leur réunion sous l'égide d'un même vocable : certains droits sont des biens et d'autres, des prérogatives fondamentales ; certaines obligations naissent de l'activité juridique d'un propriétaire et d'autres, de faits juridiques infractionnels ou dommageables. Rénovée à la croisée du droit pénal et du droit civil, l'essence de la personnalité juridique peut être plus justement exprimée par la réunion de l'aptitude à la liberté et de l'aptitude à la responsabilité. D'une part, la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui n'est pas interdit. Elle comprend une aptitude à la propriété, qui confère une emprise exclusive sur les biens, en ce compris les droits réels et personnels, et une aptitude à la sûreté, qui modère par la reconnaissance de droits fondamentaux les contraintes susceptibles d'être édictées par l'État. D'autre part, la responsabilité oblige à répondre de ses faits juridiques. Elle comprend une aptitude à la transgression des limites ponctuellement admises par la liberté, et une aptitude à subir la sanction que la loi y attache.

L'existence de la personnalité juridique se manifeste sous deux formes que sont la personnalité physique et la personnalité morale. L'une a pour socle un être humain né vivant et viable - encore que cette dernière exigence soit critiquable -, et l'autre, une activité humaine, généralement collective. Malgré cette importante différence, les conditions d'acquisition de la personnalité physique et de la personnalité morale peuvent être exprimées en des termes génériques. En revanche, l'extinction de la personnalité juridique est bien le théâtre de difficultés propres aux personnes physiques et surtout, aux personnes morales, comme l'illustre l'arrêt du 25 novembre 2020 par lequel la chambre criminelle de la Cour de cassation a admis que la fusion-absorption entraîne la continuation de l'existence et de la responsabilité pénale de la personne morale absorbée au sein de la personne morale absorbante.

La personnalité juridique accuse une triple unité : matérielle d'abord, en ce qu'elle est aussi bien pénale que civile ; générique ensuite, à raison du fait que les personnes physiques et les personnes morales répondent aux mêmes conditions existentielles et disposent des mêmes aptitudes ; constitutive, enfin, car la liberté et la responsabilité, attributs de la personnalité juridique, sont indissociables, de sorte que des personnes incomplètes ne sauraient exister. Lire la suite Fermer

La justice algorithmique

Le lancement du mouvement de l'open data des décisions de justice en 2016 a enclenché le développement d'outils dits de justice algorithmique qui ont, à leur tour, agrégé autour d'eux une véritable concentration doctrinale sous la forme d'un discours fourni et réactif dont le pivot demeure une idée d'incompatibilité entre le droit français et ces outils de justice algorithmique.

Si le passage des années n'a pas altéré ce noeud discursif, le développement progressif de l'open data et des outils construits sur son fondement ne s'est pas stoppé. La présente étude cherche à réconcilier ces deux mouvements a priori contraires en s'attachant à analyser le discours doctrinal français relatif aux outils de justice algorithmique de 2016 à 2022.

Cette analyse métadoctrinale, empirique et comparée, est construite sur les trois temps du discours français, correspondant eux-mêmes à trois incompatibilités potentielles : une incompatibilité d'ordre juridique, une incompatibilité d'ordre systémique et une incompatibilité d'ordre culturel. Chacune de ces hypothèses est analysée en convoquant à la fois les données quantitatives et qualitatives extraites du discours français et l'expérience québécoise comme produit de contraste de la réception française des outils de justice algorithmique.

Une fois admis que les deux premières hypothèses constituent autant de fausses pistes, il apparaît que l'incompatibilité susceptible d'expliquer la concentration doctrinale française autour de ces outils est une incompatibilité d'ordre culturel mais plus encore d'ordre doctrinal. Ce discours apparaît alors bien plus comme une prise de conscience de l'espace grandissant qui sépare la compréhension doctrinale du droit français et l'état dans lequel il se trouve véritablement.

Plus largement, cette étude confirme de manière empirique la nature construite et constructive de tout discours doctrinal. La présente analyse souligne alors l'importance fondamentale d'intégrer à toute analyse de droit positif une démarche métadoctrinale de prise en charge des représentations et des stratégies discursives qui précèdent tout discours doctrinal. Lire la suite Fermer

La décision de l'algorithme
Il n'existe pas de décision prise par un algorithme. Toute décision est l'acte d'une volonté humaine.


Les algorithmes, les ordinateurs, les traitements de données et les machines modifient pourtant les décisions humaines. En amont, ils les influencent et les altèrent. En aval, ils les appliquent et les automatisent. Cette modification du processus et du pouvoir décisionnels a été précocement perçue par le droit français. La loi informatique et libertés du 6 janvier 1978 établissait la nécessité de conserver le caractère humain de la décision, sans laisser la technique s'en emparer. Adapté en droit européen en 1995 et en 2016 dans le règlement général sur la protection des données à caractère personnel, ce principe est aujourd'hui devenu central en droit du numérique : la personne humaine doit être au coeur de la technique, la technique doit être au service de la personne humaine.


La centralité de ce principe contraste pourtant avec son manque d'effectivité et d'application. Ce retranchement quasi théorique du principe s'explique par plusieurs facteurs, mais surtout par son orientation vers la protection du destinataire de la décision (la personne à qui la décision s'applique) aux dépens de la protection de l'auteur de la décision (la personne qui prend la décision). Sans oublier les enjeux de pouvoir et les inégalités aggravées par l'utilisation de techniques décisionnelles sur les destinataires, il reste nécessaire de réintégrer l'auteur de la décision dans l'interprétation du droit du numérique. Sur le plan conceptuel, c'est par une relecture de la catégorisation des algorithmes décisionnels et de leur qualification que s'opère cette réintégration. Sur le plan du régime, c'est par la clarification des règles de conception et d'utilisation des algorithmes qu'elle est renforcée.


Le droit s'érige ainsi comme l'un des puissants contrepouvoirs de la technique, propre à protéger la liberté de la personne humaine. Lire la suite Fermer

Le changement du droit hante le juriste. [...] La stabilité des lois favorise l'approfondissement de leur étude avec une tendance à la généralisation et à l'induction de principes qui ne reflètent pourtant que la systématisation d'un état contingent de la réglementation.

Mais si la loi peut changer et parfois de façon surprenante et inattendue, c'est que, pense-t-on, le cadre qui en organise la confection est quant à lui bien plus stable. Derrière les vicissitudes de la législation, il y a la stabilité de la constitution. Mais les constitutions changent également. Soit elles sont modifiées selon des règles qu'elles contiennent elles-mêmes à cet effet, soit elles sont remplacées par d'autres en violation des normes en vigueur. Étant donné que la constitution constitue par définition l'ensemble de normes organisant la production normative pour un système donné, le remplacement non prévu de normes constitutionnelles produit une solution de continuité si toutefois le nouvel ensemble de règles réussit à s'imposer. Une discontinuité entre des ordres juridiques soulève naturellement de redoutables problèmes dès lors qu'il est rarement dans l'intention de ceux qui imposent une nouvelle constitution sans lien avec la précédente de changer l'intégralité des normes qui composaient l'ordre précédent. Un tel objectif peut naturellement être à l'oeuvre dans un tel bouleversement comme ce fut évidemment le cas pour les révolutions française et russe. L'étendue d'un pareil changement le rend aussi mieux perceptible comme à l'inverse une forte continuité dans l'ensemble des règles organisant la vie quotidienne peut facilement occulter la portée du bouleversement constitutionnel. Ainsi, paradoxalement, un changement législatif peut être considéré comme révolutionnaire (soit par exemple une modification radicale du droit de la famille), alors qu'un changement constitutionnel peut passer inaperçu. [...] le paradoxe de la révolution discrète affecte autant le public que les spécialistes de la discipline. Son analyse constitue le projet de cet ouvrage. HI Marie Gren a construit une démarche HI en mettant en parallèle les révolutions juridiques et les révolutions dans la pensée juridique et elle s'est appuyée en l'adaptant à son propos sur les théories de Thomas Kuhn en matière de révolutions scientifiques.

Cette démarche permet de s'interroger sur la manière dont la doctrine change ses prémisses au regard d'une situation nouvelle ou même dans quelle mesure un tel changement peut provoquer ou promouvoir de telles situations. [...].
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Les obiter dicta de la Cour de cassation [...] les obiter dicta existent, et sont sans doute plus nombreux qu'on pourrait le supposer de prime abord. Le premier intérêt du travail de Madame Hortala est en même temps la première difficulté à laquelle elle fut confrontée : pour étudier les obiter dicta, encore fallait-il les rechercher, les débusquer dans les décisions des chambres civiles [...]. [...] La structuration de la thèse traduit bien le sens de la démarche menée par l'auteur : conscience, connaissance, pratique. La conscience de l'existence de l'obiter dictum devait être le point de départ de la réflexion. Même si cette technique n'est pas ignorée d'autres systèmes juridiques, et même en France d'autres juridictions, Madame Hortala démontre bien dans son travail son originalité au sein de la jurisprudence civile de la Cour de cassation : elle est au service non pas de l'office juridictionnel du juge, mais de son office jurisprudentiel. [...] l'auteur met en lumière les divers indices permettant d'identifier les obiter dicta, offrant ainsi au lecteur un précis et précieux mode d'emploi. Ayant fait émergé, ou révélé, cette réalité, encore fallait-il ensuite traiter ce matériaux, afin d'en saisir toutes les potentialités et d'aider à sa connaissance. Ainsi, il s'agit d'un énoncé juridique, positif et intégré au sein d'une décision contentieuse tout en demeurant hors du champ décisionnel. S'ensuit alors logiquement une réflexion sur sa nature juridique : a-t-il, ou doit-il avoir une portée normative ? [...] Liée à la conception du rôle du juge, la question de l'obiter dictum en est en quelque sorte le reflet dans le miroir. Il est ainsi appelé, en pratique, à remplir divers offices que l'auteur détaille avec minutie et mesure, tant du point de vue positif que prospectif. Les questions soulevées par le travail de Madame Hortala sont fondamentales, en particulier à l'heure où des interrogations et des débats sur l'office du juge - et de la Cour de cassation - sont importants. [...] Lire la suite Fermer

[...] M. Delvallée distingue la collégialité qui repose sur un projet commun, défini légalement pour chaque groupement, et celle qui commande une organisation et un fonctionnement collectifs.
L'auteur met en lumière avec habileté ce que le collégial doit aux membres du collège (pour ne pas dire collègues, terme dont la saveur actuelle s'est éloignée du sujet). Sans participants, pas de collège ! Allant plus loin, M. Delvallée construit la théorie de l'acte collégial et celle du processus collégial. Ces orientations et formulations éclairent d'un jour nouveau des règles que l'on croyait connaître, alors même qu'elles se nourrissent des meilleurs travaux consacrés aux actes collectifs.
[...] La thèse met au clair les rapports entre la notion de collégialité et celles de vote, de majorité, d'unanimité, d'égalité, de collaboration, de communauté d'intérêts, de pourparlers, etc. [...] Pour M. Delvallée, l'unité d'un collège ou des actes adoptés ne traduit pas une identité des intérêts et des désirs des membres. La collégialité réunit des intérêts divergents et permet précisément de les confronter pour dépasser les volontés individuelles. Il démontre que la collégialité est d'abord l'expression de l'existence d'un groupement, d'une organisation collective pour la réalisation d'un projet commun. Elle a été, en doctrine, source de personnalité morale ; puis elle est, comme le pensait Michoud, devenue un élément du régime de la personne morale. [...] M. Delvallée est parfaitement conscient des limites que rencontre la sanction de la collaboration en collège. Il analyse la jurisprudence rendue dans ce domaine - forcément incomplète, même si elle reflète une belle inventivité ! La collégialité lui permet de mettre en question la jurisprudence Larzul. Selon lui, elle nuit gravement au respect de la force obligatoire des actes et donc à la sécurité juridique ; le respect des principes de la collégialité pourrait contribuer à nuancer une approche trop positiviste des questions de nullité dans ce domaine. [...]
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Cette recherche doctorale propose d'analyser un phénomène social en plein essor mais encore peu traité en science politique : l'échange de messages et discussions politiques sur internet. Afin d'identifier les logiques sociales qui sous-tendent la production et l'échange d'informations et d'opinions sur le réseau social Twitter, l'auteur mobilise une méthode innovante combinant une approche classique d'interrogation par questionnaire avec une approche novatrice de big data.

[...] Chez l'auteur il n'y a pas d'a priori, de système, d'intellectualisme plaqué. Seule la matière gouverne, l'analyse étant structurée par la simple opposition entre objectivisme et subjectivisme qui reste en Droit privé comme en Droit public la clé de voûte de tout raisonnement sur les actes. Mais la contrepartie était qu'il fallait totalement s'immerger dans la culture juridique de l'époque, ce que madame Girard a fait avec une rare empathie au point que sa lecture nous plonge parfois dans un monde des idéalités juridiques perdues. Il en reste des développements magistraux sur la volonté dans l'acte juridique de droit privé comme de droit public, la dépersonnalisation de l'acte, la fonction des droits acquis... de telle sorte que la thèse constitue une contribution certaine à l'histoire générale de l'acte juridique en droit français. Importation des notions de Droit privé en Droit public, pensera-t-on un peu rapidement. Or, c'est bien là où la démonstration de madame Girard vient parachever d'autres travaux, il s'agit moins d'un transfert de notions que d'une circulation des représentations entre auteurs publicistes et privatistes qui donne toute sa dimension culturelle à l'étude. [...] Lire la suite Fermer